文/謝學胤
東海大學博雅書院第二屆書院生
東吳大學法律學研究所研究生
aaaa近來「兒子護母弒家暴父案」（下稱前案）與「護孕妻勒死賊案」（下稱後案）兩起事件令社會轟動，也引起大家對刑法上正當防衛概念的關注與討論。本文宗旨即是以上述兩案為例，初步介紹我國刑法上如何判定正當防衛。
aaaa刑法上犯罪與否的判斷，依我國現行通說實務乃採「三階層」犯罪審查體系，須依序通過構成要件、違法性(註1)、罪責(註2)這三階層的審查後方構成犯罪。而兩起新聞的癥結點在於「違法性」階段的審查。當行為人符合「構成要件該當性」便會推定其具「違法性」，之後須審視具體個案中是否存有足以推翻「違法性」之例外可容許情形，即所謂的「阻卻違法事由」(即使符合刑法條文但其行為不值得受到非難)。而本文所討論的正當防衛即屬典型的法定阻卻違法事由，規定在刑法第23條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」其為正（好人）對不正（壞人）的阻卻違法事由，換言之，當符合正當防衛的要件下，法律允許你對抗現在不法的侵害。參酌本條規定，通說認為正當防衛的成立要件在客觀上需有「存在緊急防衛的情狀」與「實施緊急防衛的行為」，主觀上需行為人「出於防衛意思而為防衛行為」。所謂的緊急防衛情狀也就是條文中所說的「現在不法侵害」。
aaaa前案是否屬於立即急迫的危險關鍵，在於父親之不法侵害開始與否。有學說採取「有效性理論」：指的是即將錯過最後、或最可靠的防衛機會時，即可認為侵害行為已是現在的侵害。而我國實務上向來採取較嚴格的認定，其認為侵害時點上的將來或現在，以侵害行為已否著手為斷，若預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛可言。然而在家暴事件中有判決提出不同意見，其認為侵害行為達預備階段且具急迫危險時，則已進入可正當防衛之情狀。
aaaa對於後案來說，討論的焦點集中在檢驗屋主實施緊急防衛是否過當，亦即勒脖行為是否具類似於比例原則(註3)之適當性(行為人當時所選擇的手段是有效的)與必要性(手段係除了迴避以外最溫和的手段)。屋主當下選擇勒脖制伏的手段雖可被認為有效而具適當性，但屋主是否使用了超過必要性的防衛手段，在判斷上非屬易事。司法實務上，最高法院99年度台上字第2055號判決認為「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節予以判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與緩急情勢，由客觀上審查該防衛者之反擊行為，是否出於必要以定之，並非專以侵害行為之輕重為斷。」亦即須依案發當時的情況為具體個案判斷。
aaaa綜觀上述兩起新聞事件的兒子和屋主是否分別具備刑法上的正當防衛，雖在過往司法實務上似乎有相類似的判決可值參考，惟筆者認為因新聞所報導之資訊仍屬有限，故須仰賴檢察官逐個案調查案發事實、蒐集證據與法院客觀公正的衡酌案發證據並依法審判之。
註1：「違法性」的意義在於以整體法規範的價值觀來評價構成要件該當行為，經過價值判斷後若可認定該行為在本質上顯與法規範對立衝突，則該行為就具違法性。相反的，若該行為不具備違法性，則不能構成犯罪。
